上市公司的控制权之争，往往充斥着“阴谋”与“阳谋”，可以说是资本市场中最为惊心动魄的斗争。尤其是在敌意收购的情况下，收购方带着资金和策略来势汹汹，而被收购方通常会采取一系列反收购措施，捍卫自己的控制权。我们对上市公司控制权争夺事件持中性判断，因为上市公司控制权的自由流动本身会降低代理成本，从而间接保护中小股东，避免其权益受到上市公司内部人侵害。收购方与反收购方只要在合法合规的框架内，尊重公司治理与其他中小股东利益，合理为自身争取股东权利便不应受到限制。

2015年，在西藏旅游控制权的争夺战中，双方阵营你来我往，见招拆招。收购人胡氏兄弟在西藏旅游的股东权利暂被法院“冻结”——包括表决权、提案权等多项股东权利在相关判决作出并生效前暂时无法行使，这也是A股上市公司控制权之争中行为保全的措施首次得到运用。自此，行为保全成为一种上市公司控制权争夺中，攻防双方都可以使用的策略，其应用场景越来越广泛。

行为保全，是指在民事诉讼中，为保证法院生效的判决、裁定将来得以执行，或为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据当事人的申请责令相对人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。本质上，行为保全是借助司法公权力对行为人的特定行为进行强制约束。具体而言，对上市公司股份进行行为保全主要分为两类：(1)申请公司不得剥夺包括表决权在内的股东权利并应计票表决；(2)申请禁止股东行使特定股东权利，如表决权、提案权、召开或参加股东大会的权利等。

Ø  胡氏兄弟与西藏旅游：禁止行使特定股东权利

如前所述，A股首例股东权利被禁止案发生于西藏旅游的控制权争夺战中。彼时，收购方胡波、胡彪(以下简称“胡氏兄弟”)已通过举牌跻身为西藏旅游第二大股东，为捍卫对西藏旅游的控股地位，大股东国风集团连续出击，其中便包括诉请法院保全胡氏兄弟的持股。

鉴于胡氏兄弟在合计持有西藏旅游的股份达到其已发行股份的 5%时，未按规定停止增持行为并及时履行权益变动的信息披露义务，拉萨市中级人民法院认为“在对胡波、胡彪合并购入超过5%的股票行为效力审查之前，胡波、胡彪超出5%持股比例的股东资格属于效力待定，因此禁止其行使该部分股东权利符合法律规定”。并作出裁定：“禁止被告胡波、胡彪于本案判决生效前行使：自行或通过第三方行使其持有西藏旅游股份有限公司公开发行股份的投票权、提案权、参加股东大会的权利、召集和主持股东大会的权利”。^[1]

Ø  京基集团与康达尔案：不得剥夺表决权

京基集团收购康达尔一案，其控制权之争延宕多年，第二大股东京基集团与控股股东华超投资两大阵营之间针锋相对，并发起多轮诉讼，可谓是战况胶着。而在旷日持久的控制权争夺中，行为保全也被收购人京基集团作为策略之一使用。

为能行使持股表决权，从而获得有利于自身的股东大会决议结果，京基集团用其名下房产作担保向深圳市福田区人民法院申请行为保全，法院裁定支持了其申请：“深圳市康达尔(集团)股份有限公司不得在2018年2月8日举行的公司2018年第一次临时股东大会上剥夺京基集团有限公司表决权，并应当将京基集团有限公司所持深圳市康达尔(集团)股份有限公司123677371股全部计入该次会议的有效表决权总数”。^[2]

 Ø  如何选择管辖法院实现保全？

当上市公司股份的行为保全越来越被当做一种策略和手段，在控制权争夺中得到日益广泛的运用时，关切的问题便是，如何选择相应的管辖法院。这关系到申请保全方在行为保全中的诉求、时间的紧迫性、法院的可接受性等，以期得到具体情况下的最优解。

Ø  诉前行为保全，管辖法院为被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院

鉴于民事诉讼领域存有合同和侵权两大诉由，因此，在诉讼前提起行为保全，具体诉由和管辖的选择可以围绕行为保全的目的而设计方案。如果是合同纠纷，有约定则向协议约定的管辖法院提起；没有约定则向被告住所地或合同履行地的法院提起。如果是侵权纠纷，则可以考虑向被告住所地或侵权行为所在地的法院提起。如果涉及对表决权的行为保全，可以争取以召开股东大会地点作为侵权行为所在地。

Ø  诉中行为保全，管辖法院为受诉法院

   前述提及的两个案例，均为在诉讼中提起的行为保全，受理诉讼案件的法院当然地作为管辖法院。如胡氏兄弟与西藏旅游案中的拉萨市中级人民法院，和京基集团与康达尔案中的深圳市福田区人民法院。

Ø  仲裁程序中的行为保全

目前《民事诉讼法》和《仲裁法》中均未对仲裁中的行为保全制度作出规定，因此在仲裁程序中是否可以申请行为保全，存在着较大争议，但是实践中已有成功的案例。从这些成功的案例中，或许可以寻得一些线索。

Ø  行为保全与财产保全的结合

在北京云基地云计算科技发展有限公司与尚科海创(北京)科技发展有限公司仲裁案中，北京一中院作出了(2019)京01财保168号裁定书，在“财产保全”案件中，既支持了仲裁中的财产保全，也支持了行为保全。而根据我们理解，于仲裁程序中，与财产保全一并提起行为保全，是更易取得成功的一种做法。

Ø  若单独提起行为保全，实践中管辖法院不一

根据我们检索到的案例显示，在仲裁程序中单独提起行为保全，管辖法院可能为被申请人住所地法院，^[3]也有申请人住所地法院受理行为保全申请并作出相应裁定的。在江苏中超投资集团有限公司、杨飞和深圳市鑫腾华资产管理有限公司仲裁案中，江苏省宜兴市人民法院作出（2018）苏0282行保1号裁定书，该法院位于申请人江苏中超投资集团有限公司、杨飞住所地江苏省宜兴市，而被申请人深圳市鑫腾华资产管理有限公司住所地则位于广东省深圳市福田区。

既然对此目前缺乏具体规定和一致做法，因此，欲提起行为保全方可以在与仲裁委沟通后，向多个可能有管辖权的法院同时提出行为保全申请，以争取在对己方最有利的法院实现行为保全。

Ø  小结

实践中，就上市公司股份提出行为保全从来都不是目的，而是实现特定诉求的手段，藉由此来实现争夺控制权、通过/否决特定的股东大会决议。因此，即使保全可能会被争议对方提出复议乃至被解除，都不影响阶段性地实现有利于己方的股东大会决议。更进一步，哪怕对方另行向法院提起诉讼，要求确认股东大会通过的对己方有利的决议或者相关董事会决议无效，只要能实现行为保全，仍处于相对有利地位，可以充分利用该地位获得谈判优势。

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[1] 拉萨市中级人民法院(2015)拉民二初字第 36-2号《民事裁定书》。

[2] 深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初7767-4号《民事裁定书》。

[3] 如洪介文与江阴新和桥化工有限公司其他行政裁定书(2019)苏02行保1号；海南亨廷顿医院管理咨询有限公司与慈铭博鳌国际医院有限公司其他民事裁定书（2019）琼96行保1号。