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私法自治在资本市场不可或缺

概览:处理不涉众的商事争议时应以私法自治为原则,重视保护商业效率和交易安全,在私法救济足以发挥惩戒、预防、震慑作用时,应克制使用刑事手段,审慎适用刑罚,避免降低资本市场的确定性和安全感,避免破坏营商环境、损害民营经济,导致新的不正当商业环境。

引言

资本市场在资源配置和风险定价方面发挥着重要作用,对微观的金融主体而言,其在资本市场活动中受到价值引导,可获得的资源一定程度上存在不确定性,需要付出的经济成本和转化后的经济价值也难以精确衡量,因此资本市场中的金融活动具有竞争性。竞争性金融活动不仅需要保护交易安全,更加追求提升商业效率,在资本市场违约、违规、违法行为发生时,如何设置合理且高效的追责机制,是资本市场建设中必须解决的问题。

一、商业交易分类与追责手段

商业活动可简单分为涉众的商业交易和不涉众的商业交易两种,对两类交易活动的救济和追责手段也应当有所区分。涉众的商业交易指涉及投资者数量众多,或涉及公共利益、金融秩序的交易,证券交易即为典型的涉众交易。证券违约和违法违规行为可能侵害不特定公众股东利益、损害证券市场秩序,应该通过刑事处罚与行政处罚、民事赔偿的衔接提高违法违规违约成本,实现威慑不当行为和降低社会总成本的效果。

而不涉众的商业行为一般不会作用于社会总成本,仅导致行为双方的商业成本增减,知识产权侵权行为和不正当竞争行为,尤其是商业秘密侵权与不正当竞争行为,即为典型的不涉众商业行为。处理不涉众的商事争议时应以私法自治为原则,重视保护商业效率和交易安全,克制使用刑事手段,审慎适用刑罚,避免降低资本市场的确定性和安全感。

区分争议类型与对应追责手段的意义之一是:不涉众商业交易产生的纠纷多为违约争议,违约责任的后果一般仅为民事赔偿,但部分不涉众商业行为亦可能影响竞争环境、损害公共秩序,此时私力救济不足以发挥惩戒和威慑作用,公力救济介入追责,不当行为可能受到行政处罚,甚至承担刑事责任。

二、私法救济与公法救济的责任后果——以侵犯商业秘密为例

以侵犯商业秘密的不正当竞争为例,侵犯商业秘密是一种不涉众的商业行为,但严重侵犯商业秘密的还可能影响市场正当竞争,因此在我国法律体系下,侵犯商业秘密的一方可能受到私法救济和公法救济两种追责手段的作用,承担民事赔偿、行政罚款、刑事处罚三方面的责任。

侵犯商业秘密的民事责任仍遵循侵权法中“停止侵权+填补损失”的救济思路,在一般损失赔偿基础上加入“惩罚性赔偿”制度,与行政罚款同属或有的财产“罚”,作威慑之用。不禁要问:在私法救济已有惩罚性制度时,公法救济不仅设置了金钱罚款,还对侵犯商业秘密这一不涉众竞争的行为主体苛以自由刑,该种制度设计是否存在重复救济、过度救济的问题?在惩罚性赔偿、行政罚款两项威慑制度足以发挥作用时,是否还需要最为严厉的刑事手段介入?

三、私法救济应优先于公法救济

侵犯商业秘密入刑不过是利用公法手段规制资本市场活动的一隅,折射出的是资本市场争议解决中,公法救济与私法救济手段的取舍与公法介入追责的限度问题,笔者认为,在不涉众的商业活动中,应当优先私法救济,若私法救济手段足以解决争议,消除市场影响,则应克制适用公法救济手段,以保障自由竞争的商业环境。

自法理的视角观之,私法自治优先是民商事领域的重要原则,赋予商业主体追责的选择权,使其得以从自身竞争优势出发,自由选择追责的形式和范围;行政处罚需遵循比例原则,行政处罚对商主体的不利影响应被限制在尽可能小的范围内;而刑法规制具有谦抑性和最后手段性的特点,若惩罚性赔偿和行政处罚足以发挥惩戒、预防、震慑作用时,无需寻求刑罚的帮助。

自资本市场竞争的实践观之,公法救济与私法救济手段的共同目的是维护资本市场的有序竞争。在轰动一时的“3Q大战”中,腾讯与360公司双方从技术、舆论、诉讼与反诉讼多个层面展开商业竞争,争夺市场份额,并选择通过不正当竞争诉讼这一私力救济手段来维护公司利益。尚不论“3Q大战”的赢家为何,风波之后360依然实现了上市目标,腾讯也调整了自身商业模式,双方仍作为互联网市场中强有力的主体,继续活跃于资本市场竞争中。

自立法及修法背景观之,一方面,最高人民法院已明确指出要“切实降低维权成本,完善举证责任分配规则,减轻当事人举证负担”,通过民事程序实现更加有效的维权具备可行性。另一方面,侵犯著作权、商标权构罪行为类型相比于侵权行为类型有明显限缩,而侵犯商业秘密构罪与侵权行为类型基本相同。因此不可仅凭入罪数额门槛的变化,盲目扩张刑事手段适用范围,应当注意明确区分刑事追责与民事救济的行为类型。

另外,根据中美经贸协议“取消实际损失”作为入罪门槛的要求,刑法修正案(十一)将入罪门槛表述修改为“情节严重”,实则仍保留入罪门槛,一定程度上仍将私力救济与公力救济、民事责任与刑事责任隔离,避免刑事手段过度干预不涉众的商业竞争行为。

四、小结

设置资本市场竞争活动中违约、违规、违法行为的不同追责手段,最终都是为了追求公平竞争的游戏规则、规范有序的市场秩序,从而实现资源有效配置、企业优胜劣汰。值得指出的是,竞争性金融活动中的公力救济针对的是“无序”而非“竞争”本身,在中国大力发展民营经济的语境下,资本市场争议解决中公力救济介入的前提仍为尊重市场化竞争,遵循市场化改革趋势,为包括民营企业在内的所有市场主体创造更公平、更优化的发展环境。

建立全方位、多层次、立体化监管体系的引申之意是区分市场竞争中不同商业行为类型,不同救济手段之间规则互补、界限明确、协同发力。在竞争行为损害了市场秩序、竞争环境等公共法益,且私法救济不足以消除市场影响时,公法救济才有介入的必要;反之,在私法救济制度明确且足以实现填补和震慑作用时,需谨慎克制使用公法救济,避免破坏营商环境、损害民营经济,导致新的不正当商业环境。



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